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1 de Julho de 2022

Embargos de Declaração de prequestionamento

Andre Candido Almeida, Advogado
Publicado por Andre Candido Almeida
há 11 meses
Embargos de Declaração de prequestionamento.docx
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EXMOS. SRS. DRS. DESEMBARGADORES DA COLENDA xxa. CÂMARA CÍVEL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

APELAÇÃO CÍVEL nº: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Espólio de xxxxxxxxx, representado pela inventariante xxxxxxxxxxxxxxxx, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência através de seu procurador devidamente constituído e signatário, apresentar EMBARGOS DE DECLARAÇÃO com fundamento no artigo 1022, incisos I e II e parágrafo único, inciso II combinado com o artigo 489, parágrafo primeiro, inciso IV, artigo 1025 todos do CPC de 2015 e Súmula 98 do STJ para clarear obscuridade, suprir omissão e, expressamente, prequestionar matéria infraconstitucional e constitucional para fins de interposição de recurso especial e/ou extraordinário, pelas razões de direito adiante articuladas:

Do Prazo

A publicação do v. Acórdão que determinou a abertura de prazo para o embargante ocorreu em 13/08/2021, sendo que a contagem do prazo se dá excluindo o dia da publicação e incluindo o dia do término do prazo (Artigo 224 do NCPC), sendo considerado para contagem do prazo apenas os dias úteis, conforme o artigo 219 do NCPC. Portanto, o decurso do prazo de 5 dias para oposição dos Embargos de Declaração de prequestionamento começou em 16/08/2021 e o encerramento desde prazo em 20/08/2021.

I – DA CONTRADIÇÃO E DA OMISSÃO DO V. ACÓRDÃO EMBARGADO

1. Ab initio, o embargante enfatiza que não pretende alterar o v. acórdão embargado, mas tão-somente deixar a prestação jurisdicional mais clara, de modo a torná-la segura e de pleno entendimento.

2. Contrariamente ao que foi sentenciado pelo juízo de primeiro grau, o v. Acórdão embargado atendeu a tese de defesa do réu que alegou a incidência do instituto de usucapião, fundamentando a pretensa posse do apelante de modo manso e pacífico e sem oposição dos herdeiros do apelado pelo decurso do prazo de 20 anos entre os anos de 1970 e 1991, ocasião em que o apelante fora citado em 16/09/1991, em razão da morte dos seus pais outrora beneficiários do testamento anulado, para dar prosseguimento na abertura e processamento do testamento nos autos do inventário, testamento este que beneficiava indiretamente o próprio apelante na condição de herdeiro dos beneficiados.

Importa informar que, data vênia, a tese adotada da incidência do usucapião contradiz a própria cronologia do termo a quo que embasa a contagem do tempo de aquisição da propriedade. Os pais do apelante, beneficiários do testamento anulado, faleceram respectivamente em 29/11/1977 (João dos Santos Silva) e em 14/10/1987 (Laudelina da Silva), fato que por si só impossibilita o decurso do prazo de usucapião pois decorridos 14 anos do falecimento do pai e 4 anos do falecimento da mãe, até a referida citação dos herdeiros dos beneficiários do testamento em 1991. Notadamente, o inventário do autor da herança foi aberto em 1967, de modo que não havia nenhuma menção expressa de doação do bem inventariado aos pais do apelante. A inclusão dos pais do apelante como herdeiros testamentários foi feita pela viúva do autor da herança antes do falecimento dela em 1970, ao arrepio da lei então vigente.

Ademais, os autos do processo de inventário ficaram na posse do advogado e procurador constituído pela viúva Maria de Oliveira Almeida em 31/08/1967, Dr. Odilon Antenor de Oliveira, conforme documento 17 dos autos do processo de inventário no. 0003949-14.1967.8.19.0008, durante longos 9 anos, entre os dias 01/07/1977 e 25/11/1986, portanto sem mandato válido para atuar no processo de inventário, período em que faleceram os beneficiários direitos do testamento, conforme certidão contida no documento 26 dos autos. De modo que todos os beneficiários estavam cientes da existência do testamento elaborado pela viúva do autor da herança.

Ademais, na constância do processo de ação de inventário, rege impositivamente, a regra do Artigo 1791, parágrafo único, do Código Civil de 2002, cuja previsão já existia na constância do Código Civil de 1916, verbis:

Artigo 1580 do CC de 1916

Sendo chamadas simultaneamente, a uma herança, duas ou mais pessoas, será indivisível o seu direito, quanto à posse e ao domínio até se ultimar a partilha.

Tal norma foi devidamente incluída no Código Civil de 2002, verbis:

Artigo 1791 - A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único - Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

Portanto, é clamorosa a inexistência de posse neste caso concreto, mormente a posse prevista no artigo 550, do Código Civil de 1916, verbis:

“Art. 550. Aquele que, por vinte anos sem interrupção, nem oposição, possuir como seu, um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio independentemente de título de boa fé que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para a transcrição no registro de imóveis”.

É notório que o decurso do referido prazo não pode ser contabilizado em razão da existência de testamento elaborado em pela viúva do autor da herança, que concedeu aos beneficiários e, pelo direito de Saisine, aos seus herdeiros a condição e a qualificação transitória de herdeiros testamentários da viúva do autor da herança.

Portanto, até a prolação do Acórdão exarado pela Colenda 15a. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro nos autos da Ação de Inventário no. 0003949-14.1967.8.19.0008, em 1998, conforme correção feita pela Relatoria referente a autuação numérica do processo, que excluiu da sucessão aberta os herdeiros testamentários João dos Santos Silva e Laudelina da Silva e seus herdeiros, cujo filho é o apelante interessado, não se pode computar o prazo (1970 até 1991) para aquisição do bem imóvel inventariado pelo instituto do usucapião, em decorrência da regra do artigo 1580, do Código Civil de 1916, referendado pelo artigo 1791, parágrafo único, do Código Civil de 2002.

Diante de tais fatos e do Acórdão exarado em 1998 por esta Colenda 15a. Câmara Cível, o qual atraiu a competência de julgamento outrora distribuído à Colenda 22a. Câmara Cível, manifesta é a violação do artigo 5o., inciso XXXVI, da Constituição de Federal de 1988, pelo v. Acórdão embargado, que é a lei que vigora entre as partes no caso concreto, verbis:

“A Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

Ao dar procedência à tese de defesa com base na alegação de usucapião, o v. Acórdão embargado contradiz a própria dinâmica dos fatos materializados pela própria 15a. Colenda Câmara Cível nos autos do processo de inventário no. 0003949-14.1967.8.19.0008, o qual foi o instrumento de Abertura e cumprimento do testamento que restou anulado, tanto pelo juízo a quo como pelo juízo recursal de segundo grau, e excluídos da sucessão os respectivos beneficiários e seus herdeiros, violando assim a coisa julgada e o direito adquirido dos herdeiros legais.

3. Assim, o v. Acórdão embargado não enfrentou suficientemente o ponto central que é a ausência do decurso do prazo de usucapião, em razão da aplicação das regras de condomínio aos co-herdeiros, tese de defesa a qual não foi referendada pelo juízo a quo, em decorrência do atraso na tramitação do processo de inventário para salutar decisão de saneamento que somente transitou em julgado em 1998, 31 anos após a abertura do procedimento de inventário, o qual culminou com a exclusão da sucessão os respectivos beneficiários e seus herdeiros, ora apelante, ante a norma imperativa do artigo 1580 do Código Civil de 1916, referendando pelo artigo 1791, parágrafo único, do Código Civil de 2002, além de violar a regra do artigo 5o., inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, no que tange à coisa julgada material e o direito adquirido.

4. Como a matéria só veio à baila por meio da v. Acórdão ora embargado, há de ser revelado na decisão dos presentes embargos declaratórios, sempre de maneira fundamentada.

5. Por ser de direito, impõe-se tornar nítida à luz da lei a afirmação pleiteada no v. acórdão embargado, afastando a contradição.

II – PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE RECURSO ESPECIAL E/OU EXTRAORDINÁRIO

6. Como se sabe, na interpretação da Súmula 211 do STJ, indispensável a expressa manifestação dessa colenda Câmara no dispositivo legal constrangido, não se permitindo o silêncio do tribunal, sob pena de macular o art. 1.025 do CPC, tornando insuficiente a prestação jurisdicional.

7. Destarte, para fins de suprir óbices regimentais e legais, na eventualidade da interposição de Recurso Especial (art. 105, inciso III, alíneas a e c da CF) e/ou Recurso Extraordinário (Art. 102, inciso III, alínea a), o embargante prequestiona expressamente a violação ao art. 1580, aplicável à época dos fatos e recepcionado pelo artigo 1791, parágrafo único, do Código Civil de 2002, e dissídio pretoriano do colendo Superior Tribunal de Justiça em situações idênticas à sub examine, cujas ementas seguem abaixo:

REsp 1192027 / MG

RECURSO ESPECIAL

2010/0078655-0

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REIVINDICATÓRIA - TUTELA DE BEM DEIXADO PELO DE CUJUS - PARTILHA AINDA NÃO VERIFICADA - CO-HERDEIRO - LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Sendo a herança uma universalidade, é de rigor reconhecer-se que sobre ela os herdeiros detêm frações ideais não individualizadas, pois, até a partilha. 2. Aberta a sucessão, cria-se um condomínio pro indiviso sobre o acervo hereditário, regendo-se o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, pelas normas relativas ao condomínio (artigo 1791, parágrafo único, do Código Civil). 3. Tal como ocorre em relação a um condômino, ao co-herdeiro é dada a legitimidade ad causam para reivindicar, independentemente da formação de litisconsórcio com os demais co-herdeiros, a coisa comum que esteja indevidamente em poder de terceiro, nos moldes no artigo 1314 da lei civil. 4. O disposto no artigo 12, V, do Código de Processo Civil não exclui, nas hipóteses em que ainda não se verificou a partilha, a legitimidade de cada herdeiro vindicar em juízo os bens recebidos a título de herança, porquanto, in casu, trata-se de legitimação concorrente. 5. Recurso especial provido. Ademais, há divergência de julgados dentro da própria 15a. Colenda Câmara Cível do TJRJ, verbis;

0020405-59.2013.8.19.0208 - APELAÇÃO

1ª Ementa

Des (a). GILBERTO CLÓVIS FARIAS MATOS - Julgamento: 28/11/2017 - DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE. IMÓVEL DEIXADO EM TESTAMENTO À AUTORA E À MÃE DO RÉU, FALECIDA ANTES DO TESTADOR. AUSÊNCIA DE OUTROS HERDEIROS. LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA, BENEFICIÁRIA SOBREVIVENTE. INTERESSE PROCESSUAL. NOTIFICAÇÃO DO RÉU, POSSUIDOR DIRETO, PARA DEIXAR O IMÓVEL. INÉRCIA. ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE POR USUCAPIÃO URBANO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO.

1. Qualquer herdeiro, legítimo ou testamentário, possui legitimidade para ajuizar ação possessória relativa a imóvel do espólio até que formalizada a partilha, por força do direito de saisine, previsto no artigo 1.784 do CC. 2. Afigura-se correto o manejo da ação de imissão de posse, que é petitória e de natureza real, ao proprietário que pretende exercer, pela primeira vez, a posse sobre o imóvel, em face daquele que ilegitimamente a detenha. 3. Não há como ser reconhecido o usucapião urbano, previsto no artigo 183 da CR, se o réu não logrou demonstrar o alegado animus domini sobre o imóvel, no qual residiu por liberalidade do falecido proprietário, e com mera expectativa de direito de um dia vir a herdá-lo, na condição de filho de ex-companheira daquele e sua beneficiária em testamento. 4. Notificado o réu a deixar o imóvel antes de decorridos cinco anos do óbito do testador, não há que se falar em prescrição aquisitiva pelo usucapião urbano. 5. Acerto da R. Sentença de procedência da pretensão de imissão de posse. 6. Desprovimento do apelo, rejeitadas as preliminares. 7. Aumento da verba honorária, na forma do artigo 85, § 11, do NCPC.

Na hipótese dos autos, não há que se suscitar o decurso do prazo de 20 anos, uma vez que os beneficiários João dos Santos Silva e Laudelina da Silva e seus filhos tinham ciência da existência do testamento desde a elaboração do laudo de avaliação do imóvel realizado em 1973, conforme documento 24 dos autos do inventário no. 0003949-14.1967.8.19.0008, portanto antes de seus falecimentos ocorridos respectivamente em 1977 e 1987. De maneira que o apelante não pode se beneficiar do decurso do prazo de 20 anos para aquisição da propriedade pelo instituto do usucapião previsto pelo artigo 550, do Código Civil de 1916, conforme demonstrado, mormente pelo fato de que os autos ficaram com carga ao advogado Dr. Odilon Antenor de Oliveira, contratado à época pela viúva testamenteira para prestar as primeiras declarações no processo de inventário, durante longos 9 anos, entre os dias 01/07/1977 e 25/11/1986, ou seja, após o falecimento da viúva testamenteira em 1970, portanto sem mandato válido para atuar no processo de inventário, conforme certidão exarada nos autos do inventário (doc.26 dos autos digitalizados). Ademais, inutilizar ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado, é crime tipificado no artigo 356 do Código Penal. Diante disto, o apelante não pode se beneficiar de tal decurso de prazo em seu benefício, em flagrante prejuízo alheio dos herdeiros legais.

De modo a ressaltar novamente que, nenhum advogado retém os autos durante 9 anos em sã consciência no intuito de cumprir o múnus público da advocacia e do interesse público que requer boa fé e urbanidade em flagrante prejuízo dos direitos e interesses dos herdeiros legais, além da tramitação regular dos autos do processo, beneficiando indiretamente os herdeiros testamentários e seus herdeiros. E, pasmem, sem mandato de representação válido para que assim pudesse atuar em juízo na época dos fatos. De modo que a sentença recorrido decidiu e acolheu a pretensão autoral atentando para tal detalhe processual, o qual foi capital para o atraso no decurso da regular tramitação processual do processo de inventário, pois foi notória a violação do devido processo legal previsto pelo artigo 5º, inciso LIV e da razoável duração do processo previsto no inciso LXXVIII do artigo 5º, ambos consagrados pela Constituição Federal, num verdadeiro atentado contra a Justiça.

Ademais, o Novo Código de Processo Civil de 2015 consagra como norma norteadora para aplicação nos julgados sob jurisdição brasileira a instrumentalidade das formas no que condiz tal entendimento em prevalecer a verdade material sobre o formalismo. Não atentar para tal detalhe é negar a própria vigência da Lei que instituiu o Novo Código de Processo Civil de 2015.

8. Por isso, roga-se o enfrentamento pela colenda Câmara da alegada violação ao art. 1580 do Código Civil de 1916 e referendado pelo art. 1791, parágrafo único, do Código Civil de 2002, os quais afastam a incidência do usucapião prevista no artigo 550, do Código Civil de 1916, e dos arestos do Superior Tribunal de Justiça e do TJRJ apresentados.

Quanto a violação do artigo 5a., inciso XXXVI, da Constituição Federal, o v. Acórdão embargado ignora por si só a coisa julgada material materializada pelo Acórdão nos autos do processo de inventário no. 0003949-14.1967.8.19.0008, prolatado em 1998, o qual excluiu da sucessão os herdeiros testamentários beneficiários e os seus respectivos herdeiros, violando o direito adquirido dos herdeiros legais, além da própria coisa julgada material.

IV – PEDIDOS

9. De todo exposto, o recorrente requer SEJAM OS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS, para os fins de suprir a contradição e a omissão despontadas, bem como enfrentada a transgressão ao dispositivo infraconstitucional do art. 1580 do Código Civil de 1916, referendado pelo artigo 1791, parágrafo único, do Código Civil de 2002, artigo 550 do Código Civil de 1916 e respectivos dissídios pretorianos, além do imperativo da norma constitucional prevista pelo artigo 5o., inciso XXXVI, do devido processo legal previsto pelo artigo 5º, inciso LIV e da razoável duração do processo previsto no inciso LXXVIII do artigo , todos da Constituição Federal de 1988.

10. Ademais, seja afastada a aplicação de multa aos Embargos Declaratórios meramente protelatórios, em razão da prevalência da Súmula 98 do STJ e da previsão normativa insculpida pelo artigo 1025 do CPC de 2015.

Requer a manutenção dos benefícios da gratuidade de justiça deferida à parte pela sentença recorrida, em razão da hipossuficiência do espólio, agravada pela pandemia covid 19, mormente ao manejo dos referidos recursos Especial e Extraordinários, visto que o pedido de gratuidade de justiça por ser concedido a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Termos em que pede deferimento.

Rio de Janeiro, 16 de agosto de 2021

Advogado

OAB/RJ xxxxxxxxx

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